Тема 2 . Правовая среда предпринимательства
2.1. Общие принципы правового регулирования предпринимательской деятельности.
2.2. Национальные особенности правового регулирования предпринимательской деятельности.
2.4. Правовое закрепление принципов построения судебных систем.
2.5. Роль судебной системы в регулировании предпринимательской деятельности.
2.6. Судебный и досудебный способы урегулирования споров в предпринимательской деятельности.
2.10. Нормативное установление требований к корпоративному управлению в современных условиях.
2.11. Правовое регулирование взаимодействия предпринимательских структур с потребителями.
2.12. Правовое регулирование взаимодействия предпринимательских структур между собой.
2.1. Общие принципы правового регулирования предпринимательской деятельности.
Вообще тут лучше сначала сказать какую-то вводную речь из разряда: «Законодательство важно для предпринимателей, т.к. оно в целом устанавливает правила ведения экономической деятельности. Поэтому целесообразно говорить о праве как об инструменте, устанавливающем рамки для хозяйствующих субъектов, а значит, нужно понять, что оно из себя представляет»…
Право – совокупность общеобязательных правил поведения, или норм права, установленных или санкционированных государством и охраняемых его силой. Норма права – общеобязательное государственное предписание постоянного или временного характера, рассчитанное на многократное применение. Каждая правовая норма должна включать три составных элемента:
1. Гипотеза – часть нормы права, указывающая на условия, при которых применяется данное правило поведения.
2. Диспозиция – часть нормы права, определяющая само правило поведения.
3. Санкция – часть нормы права, определяющая принудительные меры воздействия, которые государственные органы способны применять к нарушителям данного правила поведения.
Источник права – способ выражения, закрепления и существования правовых правил поведения.
Виды источников права:
1. Нормативные документы (законы и подзаконные акты)
2. Международные договоры
3. Общие принципы права
4. Обычаи (обычное право)
5. Судебная практика
6. Правовые доктрины
Надо помнить, что раскрывая понятия, придётся говорить всё равно о конкретном государстве, т.к. единой формы не существует. Здесь можно рассказать про Россию или свою страну (чтобы не рисковать нарваться на знающего собеседника).
1. Нормативный акт – письменный официальный документ, принятый (изданный) в определенной форме правотворческим органом в пределах его компетенции и направленный на установление, изменение или отмену правовых норм.
Законы РФ – нормативные акты, принимаемые путем референдума или законодательным органом РФ и регулирующие наиболее значимые общественные отношения.
Законы по юридической силе подразделяются на:
¾ основные (Конституция РФ);
¾ федеральные конституционные законы (ФКЗ);
¾ федеральные законы (ФЗ);
¾ законы субъектов РФ.
Порядок принятия и вступления в силу законов в РФ
Законы принимаются Гос Думой Федерального Собрания РФ. Принятый закон в течение пяти дней передается на рассмотрение Совета Федерации Федерального Собрания РФ. Одобренный закон в течение пяти дней направляется Президенту РФ для подписания и обнародования. Далее закон в течение семи дней подлежит официальной публикации (ФКЗ, ФЗ публикуются в «Российской газете», «Парламентской газете», «Собрании законодательства Российской Федерации»). ФКЗ, ФЗ вступают в силу по истечении десяти дней после официального опубликования, если в самом документе не предусмотрен иной порядок
Подзаконные акты – нормативные акты, издаваемые на основе и во исполнение законов. Они могут конкретизировать нормы законов, толковать их или устанавливать новые нормы, но при этом должны соответствовать и не противоречить законам. Подзаконные акты включают нормативно-правовые акты Президента РФ, нормативно-правовые акты Правительства РФ, нормативно правовые акты федеральных органов исполнительной власти (ведомственные акты).
НПА Президента РФ принимаются в форме указов и распоряжений
НПА Правительства РФ принимаются в форме постановлений и распоряжений
НПА федеральных органов исполнительной власти издаются в виде постановлений, приказов, распоряжений, правил, инструкций и положений.
Центральному банку РФ предоставлено право по вопросам, отнесенным к его компетенции, издавать нормативные акты.
2. Международным договоры РФ имеют приоритет по сравнению с законом.
3. Общие принципы права представляют собой отправные, исходные начала правовой системы. При отсутствии иного источника права, они могут быть использованы как ссылка на принципы справедливости, доброй совести.
4. Обычай делового оборота – сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно документально
5. Судебный прецедент – решение определенного суда по конкретному делу. Прецедентом являются решения, вынесенные по аналогичному делу, разрешенному в рамках аналогичного судопроизводства. В РФ не считается официальным источником права.
6. Ссылки на труды известных ученых, используемые при наличии пробелов в законодательстве. Характерный источник права для англо-саксонской правовой семьи. В РФ доктрина не признается источником права.
2.2. Национальные особенности правового регулирования предпринимательской деятельности.
Тут надо сказать введение из вопроса 2.1 (см. выше), а потом перейти к тому, что предпринимательская деятельность не существует в отрыве от конкретного национального законодательства, ситуация в разных странах различная, есть более и менее развитые законодательные системы (РФ и США, РФ и Франция, РФ и Зимбабве, что угодно). А потом перечислить особенности России (есть тут) или особенности своей страны.
Право – совокупность общеобязательных правил поведения, или норм права, установленных или санкционированных государством и охраняемых его силой.
Норма права – общеобязательное государственное предписание постоянного или временного характера, рассчитанное на многократное применение.
Структура нормы права:
Каждая правовая норма должна включать три составных элемента: гипотезу, диспозицию и санкцию.
Гипотеза – часть нормы права, указывающая на условия, при которых применяется данное правило поведения.
Диспозиция – часть нормы права, определяющая само правило поведения.
Санкция – часть нормы права, определяющая принудительные меры воздействия, которые государственные органы способны применять к нарушителям данного правила поведения.
Существование и реализация норм права:
Источник права (fons iuris, sources of law, sources du droit, Rechtsquellen, fonti del diritto, fuentes del derecho, retskilde) – способ выражения, закрепления и существования правовых правил поведения
Метод правового регулирования (μέθοδος, methodus, méthode, method) – способ воздействия существующего источника права на конкретное отношение (юридическая техника, юридический словарь, методы работы юристов, правовые институты, стиль и модели правового мышления и т.д.)
Виды источников права:
• Нормативные документы (законы и подзаконные акты)
• Международные договоры
• Общие принципы права
• Обычаи (обычное право)
• Судебная практика (судебный прецедент)
• Правовые доктрины
Нормативный акт – письменный официальный документ, принятый (изданный) в определенной форме правотворческим органом в пределах его компетенции и направленный на установление, изменение или отмену правовых норм.
Юридическая сила нормативного акта – свойство акта порождать определенные правовые последствия. Указывает на место нормативного акта в системе правовых актов и зависит от положения и компетенции органа, издавшего акт.
Дальше про Россию или про вашу страну
В соответствии с юридической силой нормативные акты подразделяются на законы и подзаконные акты.
Законы РФ – нормативные акты, принимаемые путем референдума или законодательным органом РФ и регулирующие наиболее значимые общественные отношения.
Законы по юридической силе подразделяются на:
• основные (Конституция РФ);
• федеральные конституционные законы (ФКЗ);
• федеральные законы (ФЗ);
• законы субъектов РФ.
Законы принимаются Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации.
Принятый закон в течение пяти дней передается на рассмотрение Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации.
Одобренный закон в течение пяти дней направляется Президенту Российской Федерации для подписания и обнародования.
Подписанный Президентом РФ закон в течение семи дней подлежит официальной публикации.
Нормативно-правовые акты федеральных органов исполнительной власти (ведомственные акты) издаются органами исполнительной власти в соответствии с установленной компетенцией.
Система федеральных органов исполнительной власти в РФ включает три вида органов исполнительной власти:
§ федеральные министерства ;
§ федеральные службы;
§ федеральные агентства.
Функции по нормативно-правовому регулирования в установленной сфере деятельности возложены, по общему правилу, на федеральные министерства.
«Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора» (Ст. 15 Конституции РФ).
2.3. Сравнительная эффективность воздействия различных правовых семей на предпринимательскую деятельность
Понятие правовой семьи: Правовая семья – совокупность национальных правовых систем, выделенных на основе общности их различных признаков и черт.
Семья романо-германского права при всех исторических, национальных и региональных особенностях права принадлежащих к ней национальных правовых систем различных государств обладает целым рядом общих черт. Для нее характерно:
· деление права на частное и публичное;
· строгая иерархия источников (форм) права, среди которых безусловно главным является закон;
· систематизация законодательства в основном в виде его кодификации.
Правовые группы: романского права (Франция, Италия, Бельгия), германского права (Германия, Австрия, Швейцария, Греция), скандинавского права (Дания, Норвегия, Швеция).
В отличие от государств романо-германской правовой семьи, где основным источником права является закон, в странах англосаксонской правовой семьи основным источником права является судебный прецедент. Англо-саксонское право - это право судебной практики, в рамках которой суды не только применяют, но и создают нормы права (Великобритания, США, Австралия, Канада, Ямайка).
Религиозное право: шариат (мусульмане), галаха (иудеи). Аналогии у христианского мира нет, оно не прижилось.
Отдельно можно выделить международное и конвенциональное (право ЕС, например) право.
(семьи права: общее право, превалирование законов, в т.ч. кодифицированных, большое количество подзаконных актов, усложняющих предпринимательскую деятельность; есть судебный прецедент, что обеспечивает большую адаптацию норм права к хозяйственному обороту; меньшее количество разбирательств и споров, т.к. норм больше и они более гибкие, правовая система стабильнее, т.к. подзаконные акты не имеют столь существенного значения, т.е. правовые риски намного ниже; суды вправе отменять подзаконные акты по тому основанию, что издавший их орган вышел за пределы правовой нормы; коррупционность ниже, что влияет на предпринимательскую деятельность — США, Великобритания, Австралия).
2.4. Правовое закрепление принципов построения судебных систем.
¾ Законодательно закреплено (в Конституции), что судебная власть откреплена от других ветвей власти, что позволяет говорить о независимости судебной системы.
¾ Суды в своей деятельности подчиняются закону.
¾ Основная цель судебной системы - вершить правосудие путем разрешения конфликтов в обществе.
¾ У всех граждан должен быть открыт доступ к суду и им предоставлено право на защиту.
¾ Перед судом все равны.
¾ Суды должны быть открытыми, гласными, устными.
¾ Все решения судов должны быть мотивированы и руководствоваться законом.
¾ Провозглашается презумпция невиновности.
¾ Предусматривается однократность наказания.
¾ Суды делятся на: суды первой инстанции, апелляционные и кассационные. Также суды бывают разной юрисдикции (общей юрисдикции, специальные).
¾ Может быть предусмотрена возможность досудебного разбирательства.
2.5. Роль судебной системы в регулировании предпринимательской деятельности.
Суды сегодня разрешают сложнейшие конфликты в сфере бизнеса по защите права собственности, в сфере налоговых, бюджетных правоотношений, корпоративные споры. Все хозяйственные споры между субъектами предпринимательской деятельности (юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями) рассматриваются арбитражными судами. Это - налоговые, земельные и иные споры, возникающие из административных, финансовых и иных правоотношений.
Основными задачами арбитражных судов являются защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов предприятий, учреждений, организаций и граждан в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, а также содействие укреплению законности и предупреждению правонарушений в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
В России судебная практика (точнее, судебные решения) не является официальным источником права. Судебные органы не вправе заниматься правотворческой деятельностью и издавать нормативные правовые акты. В юридической литературе вопрос о правовой природе судебной практики спорен; взгляды ученых разделились на две противоположные точки зрения. Согласно одной из них судебная практика и, прежде всего, постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ являются источниками права, в соответствии с другой — нет.
В странах англо-американской семьи правовых систем по-прежнему велика роль судебного прецедента как источника права. Одной из важнейших черт доктрины прецедента является уважение к отдельно взятому решению вышестоящего суда.
Во многих странах континентальной Европы судебная практика вообще и ее форма — судебное решение в частности, официально не являются источником права. Так, Гражданский кодекс Франции (ст. 5) запрещает судьям, выносящим решения по конкретным делам, принимать общие предписания. Формально судебная практика не является источником права и в Германии, а также в ряде других европейских государств.
Хотя формально судебная практика не является источником права в России, она выполняет правоконкретизирующую функцию. Благодаря судебной практике судьи фактически вносят многочисленные изменения в действующее право. Особенно это касается случаев, когда содержащиеся в законодательстве формулировки страдают неопределенностью (например, такие как «разумный человек», «разумная заботливость», «разумные цели»). В действительности высшие судебные органы иногда практикуют такую конкретизацию норм права, которая позволяет говорить о появлении новой нормы. Происходит восполнение существующих пробелов в праве.
Также судебная практика играет роль фактора, оказывающего существенное влияние на совершенствование и развитие предпринимательского законодательства. Судебная практика служит своеобразным «барометром» тех изменений и дополнений, которые надо внести в действующее законодательство. Так, появление в Гражданском кодексе РФ таких институтов договорного права, как финансовый лизинг, финансирование под уступку денежного требования (факторинг), хранение на товарном складе, тесно связано с юридической практикой в целом и судебной в частности.
2.6. Судебный и досудебный способы урегулирования споров в предпринимательской деятельности.
Судебные способ урегулирования споров:
1) реализуется в рамках судебного разбирательства;
2) олицетворяется и творится судьями, к которым предъявляются особые требования и которые подчиняются только закону;
3) даёт гражданам право на защиту;
4) реализуется в соответствии с презумпцией невиновности и принципом однократности наказания.
При судебном способе:
¾ даётся гарантия подсудности (свобода доступа к суду)
¾ реализуется принцип открытости и гласности; состязательности сторон;
¾ все действия судебной власти должны быть мотивированы;
¾ недопустимо использование доказательств, полученных с нарушением закона;
¾ законы, устанавливающие или отягчающие ответственность, не имеют обратной силы.
Способы досудебного разбирательства:
¾ примирение сторон;
¾ разрешение спора с помощью посредника/примирителя;
¾ разрешение спора с помощью квази-судебных органов.
Данные способы помогают сторонам урегулировать спор. Если примирение происходит при участии нейтрального посредника, то он может приводить аргументы и определённое решение, и стороны могут его выслушать. Обычно посредники – это бывшие гос. служащие, знакомые с законом. Они назначаются муниципалитетом на безвозмездной основе. Так же в роли посредника может выступать не один человек, например, суды аксакалов или старейшин.
Иногда это квази-судебные организации, которые выполняют судебные функции, но не являются судебными органами (суды чести, специальные подразделения при органах исполнительной власти). Возможна ситуация, когда решение квази-судебных органов обязательно для предпринимателя – система ombutsman (разрешает споры между физическими лицами и предпринимателями). Они назначаются государством или создаются на общественных началах.
¾ третейский суд – постоянно действующий третейский суд или третейский суд, образованный сторонами для решения конкретного спора. (от 24 июля 2002 г. N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации")
Предмет деятельности – рассмотрение споров, возникающих из гражданско-правовых отношений.
В Российской Федерации могут образовываться постоянно действующие третейские суды и третейские суды для разрешения конкретного спора.
Постоянно действующие третейские суды образуются торговыми палатами, организаторами торговли, осуществляющими свою деятельность в соответствии с Федеральным законом "Об организованных торгах", общественными объединениями предпринимателей и потребителей, иными организациями – юридическими лицами, созданными в соответствии с законодательством Российской Федерации, и их объединениями (ассоциациями, союзами) и действуют при этих организациях - юридических лицах.
Постоянно действующие третейские суды не могут быть образованы при федеральных органах государственной власти, органах государственной власти субъектов Российской Федерации и органах местного самоуправления.
Постоянно действующий третейский суд осуществляет третейское разбирательство в соответствии с правилами постоянно действующего третейского суда, если стороны не договорились о применении других правил третейского разбирательства. Третейский суд для разрешения конкретного спора осуществляет третейское разбирательство в соответствии с правилами, согласованными сторонами.
Наличие третейского соглашения (арбитражной оговорки; соглашение сторон о передаче спора на разрешение третейского суда) в договоре между хозяйствующими субъектами. Третейский суд самостоятельно решает вопрос о наличии или об отсутствии у него компетенции рассматривать переданный на его разрешение спор, в том числе в случаях, когда одна из сторон возражает против третейского разбирательства по мотиву отсутствия или недействительности третейского соглашения. Для этой цели третейское соглашение, заключенное в виде оговорки в договоре, должно рассматриваться как не зависящее от других условий договора. Вывод третейского суда о том, что содержащий оговорку договор недействителен, не влечет за собой в силу закона недействительность оговорки.
Состав третейского суда. Третейским судьей избирается (назначается) физическое лицо, способное обеспечить беспристрастное разрешение спора, прямо или косвенно не заинтересованное в исходе дела, являющееся независимым от сторон и давшее согласие на исполнение обязанностей третейского судьи. Третейский судья, разрешающий спор единолично, должен иметь высшее юридическое образование. В случае коллегиального разрешения спора высшее юридическое образование должен иметь председатель состава третейского суда.
Третейским судьей НЕ может быть физическое лицо:
¾ не обладающее полной дееспособностью либо состоящее под опекой или попечительством;
¾ имеющее судимость либо привлеченное к уголовной ответственности;
¾ полномочия которого в качестве судьи суда общей юрисдикции или арбитражного суда, адвоката, нотариуса, следователя, прокурора или другого работника правоохранительных органов были прекращены в установленном законом порядке за совершение проступков, несовместимых с его профессиональной деятельностью;
¾ которое в соответствии с его должностным статусом, определенным федеральным законом, не может быть избрано (назначено) третейским судьей.
Стороны могут определить число третейских судей, которое должно быть нечетным. Если этого не было сделано, то для разрешения конкретного спора избираются (назначаются) три третейских судьи.
Принципы судебного разбирательства: законность, конфиденциальность, независимость и беспристрастность третейских судей, диспозитивность, состязательность и равноправие сторон.
Решения третейского суда. Стороны, заключившие третейское соглашение, принимают на себя обязанность добровольно исполнять решение третейского суда. Стороны и третейский суд прилагают все усилия к тому, чтобы решение третейского суда было юридически исполнимо. После исследования обстоятельств дела третейский суд большинством голосов третейских судей, входящих в состав третейского суда, принимает решение.
Решение объявляется в заседании третейского суда. Третейский суд вправе объявить только резолютивную часть решения. В этом случае, если стороны не согласовали срок для направления решения, мотивированное решение должно быть направлено сторонам в срок, не превышающий 15 дней со дня объявления резолютивной части решения.
Третейский суд вправе, если признает это необходимым, отложить принятие решения и вызвать стороны на дополнительное заседание при условии соблюдения необходимых положений (Сторонам должно быть заблаговременно направлено уведомление о времени и месте заседания третейского суда. Если стороны не договорились об ином, то копии всех документов и иных материалов, а также иная информация, которые представляются третейскому суду одной из сторон, должны быть переданы третейским судом другой стороне. Экспертные заключения, на которых третейский суд основывает свое решение, должны быть переданы третейским судом сторонам.).
По ходатайству сторон третейский суд принимает решение об утверждении мирового соглашения, если мировое соглашение не противоречит законам и иным нормативным правовым актам и не нарушает прав и законных интересов других лиц. Содержание мирового соглашения излагается в решении третейского суда.
Решение третейского суда считается принятым в месте третейского разбирательства и в день, когда оно подписано третейскими судьями, входящими в состав третейского суда.
Оспаривание, отмена. Если в третейском соглашении не предусмотрено, что решение третейского суда является окончательным, то решение третейского суда может быть оспорено участвующей в деле стороной путем подачи заявления об отмене решения в компетентный суд в течение трех месяцев со дня получения стороной, подавшей заявление, решения третейского суда.
Порядок оспаривания решения третейского суда в компетентный суд, рассмотрения компетентным судом заявления об отмене решения третейского суда и принятия решения (определения) об удовлетворении или отказе в удовлетворении заявления определяется арбитражным процессуальным или гражданским процессуальным законодательством Российской Федерации.
Решение третейского суда может быть отменено компетентным судом лишь в случаях, если:
1)сторона, подавшая заявление об отмене решения третейского суда, представит доказательства того, что:
¾ третейское соглашение является недействительным по основаниям, предусмотренным настоящим Федеральным законом или иным федеральным законом;
¾ решение третейского суда вынесено по спору, не предусмотренному третейским соглашением или не подпадающему под его условия, либо содержит постановления по вопросам, выходящим за пределы третейского соглашения. Если постановления третейского суда по вопросам, которые охватываются третейским соглашением, могут быть отделены от постановлений по вопросам, которые не охватываются таким соглашением, то может быть отменена только та часть решения третейского суда, которая содержит постановления по вопросам, не охватываемым третейским соглашением;
¾ состав третейского суда или третейское разбирательство не соответствовали положениям Федерального закона;
¾ сторона, против которой принято решение третейского суда, не была должным образом уведомлена об избрании (назначении) третейских судей или о времени и месте заседания третейского суда либо по другим причинам не могла представить третейскому суду свои объяснения;
2) компетентный суд установит, что:
¾ спор, рассмотренный третейским судом, в соответствии с федеральным законом не может быть предметом третейского разбирательства;
¾ решение третейского суда нарушает основополагающие принципы российского права.
В случае отмены решения третейского суда компетентным судом любая из сторон вправе в соответствии с третейским соглашением обратиться в третейский суд. Однако в случае, если решение третейского суда отменено полностью или частично вследствие недействительности третейского соглашения или потому, что решение принято по спору, не предусмотренному третейским соглашением или не подпадающему под его условия, либо содержит постановления по вопросам, не охватываемым третейским соглашением, соответствующий спор дальнейшему рассмотрению в третейском суде не подлежит.
Исполнение решения третейского суда. Решение третейского суда исполняется добровольно в порядке и сроки, которые установлены в данном решении. Если в решении третейского суда срок не установлен, то оно подлежит немедленному исполнению.
Если решение третейского суда не исполнено добровольно в установленный срок, то оно подлежит принудительному исполнению. Принудительное исполнение решения третейского суда осуществляется по правилам исполнительного производства, действующим на момент исполнения решения третейского суда, на основе выданного компетентным судом исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда.
2.7. Правовые возможности использования судебной системы для оспаривания решений и действий государственных органов.
Как нам всем известно, не просто так задуманы 3 ветви власти[1]. Использование суд.системы для оспаривания решений гос.огранов является ярким примером выполнения принципа разделения властей.
В суде можно оспорить как нормативные решения органов государственной власти (например, Приказы Минфина, акты налоговых органов, которые издаются в отношении неограниченного круга лиц), так и индивидуальные решения в отношении конкретного хозяйствующего субъекта (например, отказ в выдаче лицензии). Также в суде можно оспорить действия и бездействия органов исполнительной власти и их должностных лиц (например, когда ФОИВ должны были совершить какую-либо проверку и не совершили или произвели выемку документов с нарушением установленных правил и процедур, тем самым принесли ущерб компании).
В некоторых странах существует специальная административная юстиция, которая занимается разрешением спорных вопросов с участием органов исполнительной власти. Административная юстиция - система специальных органов по контролю за соблюдением законности в сфере государственного управления. В компетенцию этих органов входит разрешение споров, возникающих между субъектами управленческих (административно-правовых) отношений и в сфере функционирования публичной власти. Административная юстиция - не часть активной администрации и не часть судебной системы; специфична и процедура рассмотрения дел в органах административной юстиции.
Классический вариант формирования административной юстиции представляет собой французская модель, так как именно во Франции впервые возникла и получила свое практическое воплощение идея создания специализированных учреждений по разбору административно-правовых жалоб. Создатели французской системы административной юстиции исходили из необходимости максимального обособления исполнительной власти путем изъятия контроля за администрацией из сферы действия обычных судов. Французская идея административной юстиции вначале была скопирована в итальянском и германском праве, но затем после критического осмысления она была модифицирована в Германии (где в настоящее время существует сеть административных судов, а также специализированные суды административной юстиции, такие, как федеральный финансовый суд и федеральный социальный суд).
В ряде стран действует другая модель административной юстиции, получившая название англосаксонской или англо-американской. Лишь только в начале нынешнего столетия функционирование органов административной юстиции - административных трибуналов и министерских расследований - получило в Великобритании признание. Трибуналы действуют главным образом в случаях назначения социальных пособий и оказания других социальных услуг. Расследования проводятся министрами тогда, когда решаются вопросы политики или когда перед принятием решения необходимо выслушать мнение заинтересованных лиц, общественности. Они проводятся по жилищным делам, в сфере земле пользования и т. д.
В РФ административной юстиции находится на стадии становления. Поэтому споры между физическими лицами и ФОИВ решаются в судах общей юрисдикции, между юридическими лицами и ФОИВ – в арбитражных судах (при этом частное лицо также может обращаться в арбитражный суд).
Таким образом, в РФ дела об оспаривании решений, действий органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих могут быть:
1) гражданским процессом: в судах общей юрисдикции, куда могут обращаться граждане, должностные лица коммерческих и некоммерческих организаций (при определенных обстоятельствах прокурор) для оспаривания решений, действий органов государственной власти, их должностных лиц (имеются в виду нормативно-правовые акты, индивидуальные решения органов госвласти, действия)
2) арбитражным процессом: в арбитражных судах, где рассматриваются аналогичные проблемы (оспаривания решений и действий) в сфере предпринимательства или иной хозяйственной деятельности (обычно предприниматели обращаются в арбитражный суд)
3) также Конституционный Суд может оспаривть нормативно-правовые акты Президента, Правительства, федеральных органов исполнительной власти в сфере предпрнимательской деятельности. Граждане и предприниматели обращаются в КС в случае нарушения их конституционных прав вследствие применения закона в конкретном деле.
2.8. Правовое закрепление механизмов государственного регулирования предпринимательской деятельности.
Государственное регулирование включает в себя:
1. Правовое регулирование;
a. Общее регулирование предпринимательской деятельности;
b. Специальное законодательство.
2. Административное регулирование;
a. Глава государства;
b. Правительство;
c. Органы исполнительной власти.
3. Регулирование с помощью судебной системы.
a. Споры участников предпринимательской деятельности;
b. Нарушения законодательства;
c. Оспаривание решений регулирующих и надзорных органов.
Регулирование предпринимательской деятельности со стороны органов исполнительной власти:
|
Министерства |
¾ Конкретизация правительственной политики в сфере своей ответственности (распорядительная деятельность); ¾ Контроль над исполнительными агентствами и другими административными структурами, призванными реализовывать правительственную политику. |
|
Ведомства |
¾ Исполнительная деятельность; ¾ Надзорные и контрольные функции; ¾ Квазисудебные функции; ¾ Распорядительно-исполнительная деятельность в относительно узкой сфере. |
|
Квазигосударственные организации |
¾ Организации, работающие в публичной сфере и подконтрольные правительству; ¾ Исполнительные агентства (публичные организации); ¾ Недепартаментские публичные организации; ¾ Квазиадминистративные неправительственные организации. |
Механизмы государственного регулирования предпринимательской деятельности могут быть закреплены в:
¾ Нормативно-правовых актах общего характера (Конституция, федеральные законы, указы президента, постановления правительства)
¾ Нормативных документах, которые закрепляют полномочия и статус государственных органов (Налоговый Кодекс и т.д.)
¾ В специальных нормах (принимаются для регулирования определенной специфической сферы общественных отношений).
Поскольку в большинстве стран формированием Правительства занимается Парламент или Президент страны, это должностное лицо может издавать свои нормативные документы, которые определяют структуру органов исполнительной власти, которые будут осуществлять свою деятельность (в т.ч. воздействующую на предпринимательскую деятельность).
Обычно для органов, которые воздействуют на предпринимательскую деятельность, устанавливаются дискреционные полномочия. То есть общие положения прописаны в законе/указе, а конкретное их применение отдается «на откуп» органа государственной власти. Отсюда – возможность оппортунистического поведения как со стороны регулятора, так и со стороны регулируемых. Отсюда – вопрос: как лучше закрепить механизмы государственного регулирования предпринимательской деятельности?
А) либо все четко прописать в законе (наиболее характерно для стран континентального права с их доктриной господства права)
Б) либо оставить в силе дискреционные полномочия (но в этом случае необходимо правовое закрепление обратного контроля со стороны предпринимательских структур за деятельностью государственных органов) (наиболее характерно для стран общего права в силу значимости там судебных прецедентов).
В) современных условиях поскольку возникает проблема контроля воздействия государственных структур на предпринимательскую деятельность, государственные структуры создают регламенты, а в законах определяются способы оценки эффективности деятельности государственных структур (по целям и нормативам). В некоторых странах нормативно закрепляются возможности использования электронного правительства.
2.9. Правовое регулирование взаимодействия предпринимательских структур с регуляторами и органами надзора.
В правовой системе каждой страны отраслевое законодательство (банковское право, страховое право и т.д.)
По своим правовым функциям органы делятся на:
¾ Регуляторы (министерства – издают нормативные акты)
¾ Надзорные органы (службы). Надзорные органы принимают различные оперативные меры: штрафные санкции, предписания, проверки и т.д.
Агентства занимаются предоставлением государственных услуг, необходимых для соответствующего государственного регулирования и выполнения функции государственного управления.
В различных странах существуют также квазигосударственные организации – тот или иной орган исполнительной власти, который выполняет разного рода платные услуги: казенные предприятия (монетные дворы, тюрьмы, различные кадастровые агентства и т.д.) Это аналог наших агентств.
В некоторых странах регулирование и надзор «слиты» воедино, а внекоторых – разнесены по разным ведомствам.
Существуют также мегарегуляторы – ведомства, осуществляющие деятельность в ряде смежных сфер. 4 марта 2011 года Президент РФ Дмитрий Медведев подписал указ о присоединении Федеральной службы страхового надзора (ФССН) к Федеральной службе по финансовым рынкам (ФСФР), тем самым фактически сделав ФСФР мегарегулятором. Еще один пример – Федеральная антимонопольная служба, Министерство экономического развития (имеет 63 полномочия).
Модели государственного регулирования:
Ex-ante – предварительный контроль (господствующая система)
Ex-post – последующий контроль (Великобритания, Нидерланды, Австрия) (наиболее эффективен в условиях высокоразвитой правовой культуры и стабильной экономической системы).
В России может существовать разрешительный порядок осуществления предпринимательской деятельности (на осуществление определенных видов деятельности (предусмотренных законодательством нужно получить разрешение – лицензию). Это пример предварительного контроля. А также может существовать и заявительный порядок (например, порядок перехода на упрощенную систему налогообложения, а также порядок занесения в книги коммерсанта, торговые реестры и т.д.) Это пример последующего контроля.
В некоторых отраслях регулятор определяет направление инвестиционной деятельности (все институциональные инвесторы, страховые компании, пенсионные фонды, банки и т.д.):
¾ Либо в виде установления конкретного регулирования направлений инвестирования (предельные соотношения различных видов ценных бумаг)
¾ Либо в виде установления принципов инвестирования, которым необходимо следовать разумному хозяйствующему субъекту.
2.10. Нормативное установление требований к корпоративному управлению в современных условиях.
Корпоративное управление – это система взаимоотношений между менеджерами компании и ее владельцами (акционерами/инвесторами), а также другими заинтересованными сторонами (стейкхолдерами) с целью обеспечения эффективной деятельности компании и гармонизации интересов всех ее участников.
Отсюда возникает основная проблема корпоративного управления с точки зрения права: кого защищать, акционера или потребителя?
Эта проблема решается нормативно установленными кодексами корпоративного управления. Кодексы корпоративного управления разрабатывают разные институты: комиссии по рынку ценных бумаг, фондовые биржи, инвесторы и их ассоциации, наднациональные организации. В общем и целом в этих кодексах реализованы взгляды авторов на качественное корпоративное управление.
Основное направление регулирования – сохранение «рыночной структуры», возможность предложения качественных товаров по приемлемым ценам, а также защита потребителей соответствующих товаров и услуг.
Организация корпоративного управления – эти вопросы не являются прямо целью регулирующего воздействия, то есть регулятор выбирает защиту прежде всего потребителей, а не акционеров компании, а защиту акционеров возлагает на плечи самой корпорации. В отношении корпорации устанавливаются лишь общие принципы:
1) Определенные требования к руководству компании при получении лицензии (квалификация, подготовка, отсутствие судимости, требование к наличию аудиторов, которые в зарубежных странах утверждаются в момент получения лицензии)
2) Необходимость раскрывать информацию об учредителях в момент получения лицензии, регистрации.
3) В некоторых странах в момент получения лицензии/регистрации требуется раскрывать информацию о системе риск-менеджмента в компании (внутренний контроль, внутренний аудит).
За последние 12 лет, с тех пор как в Великобритании вступил в силу Кодекс Cadbury (Cadbury Code of Best Practice), появилось множество кодексов корпоративного управления. Лишь за два последних года их приняли не только страны Большой семерки, кроме Японии, но и многие другие, такие как Россия, Бразилия, Нидерланды, Оман, Филиппины, Маврикий, Южно–Африканская Республика, Швейцария и Турция. На сегодняшний день кодексы корпоративного управления существуют в 50 странах.
|
Название |
Дата |
Пояснение |
|
Cadbury Report (Cadbury Code) |
Dec.1992 |
Финансовые аспекты корпоративного управления |
|
Greenbury Report |
July 1995 |
Вознаграждения членов Совета директоров |
|
Hampel Report (Hampel Code) |
June 1998 |
Система внутреннего контроля |
|
Smith Report |
Jan 2003 |
Комитеты Совета директоров по внутреннему аудиту |
|
Tyson Report |
June 2003 |
Подготовка независимых директоров |
|
Combined Code on Corporate Governance |
July 2003 |
Объединенный кодекс корпоративного управления |
1. Комиссия Cadbury занималась рассмотрением финансовых вопросов:
¾ адекватность отчётности;
¾ уровень вознаграждения членов совета директоров;
¾ состав совета директоров.
В докладе Cadbury предложены рекомендации, включённые в правила листинга на Лондонской Фондовой Бирже:
¾ необходимо быть уверенным, что совет директоров – нормально и полноценно функционирующий орган. Заседания совета директоров должны проводиться регулярно, а повестка дня должна быть заранее известна акционерам;
¾ определены функции неисполнительных директоров;
¾ размер з/п исполнительных директоров должен зависеть от их инициатив и результатов. Размер вознаграждения должен определяться комиссией, состоящей из независимых директоров;
¾ совет директоров должен давать акционерам внятную и адекватную оценку, включающую разъяснение основных принципов управления, возможности неудач и провалов.
2. Комиссия Greenbury установила, что директора не в праве устанавливать самостоятельно собственное вознаграждение.
3. Результаты работы комиссии Hampel также включены в правила листинга:
¾ для компаний необходимо дальнейшее расширение и детализация деятельности совета директоров;
¾ создание системы внутреннего контроля (финансовый, операционный, compliance – соответствие деятельности компании законодательству, риск-менеджмент предприятия);
¾ такую систему необходимо создать, поддерживать и докладывать обо всём акционерам;
¾ фирмы, в которых ещё нет системы внутреннего аудита, должны периодически задумываться о её создании.
4. Комиссия Smith разработала рекомендации о комитетах при совете директоров, занимающихся внутренним аудитом:
¾ они должны создаваться с учётом деятельности компании и её профилем;
¾ необходимы для всех компаний, имеющих листинг на бирже;
¾ отчёт должен предоставляться на общем собрании акционеров.
5. Отчёт комиссии Higgs определил роль неисполнительных директоров.
6. Комиссия Tyson рассматривала проблему подготовки независимых директоров и сделала вывод о том, что количество и качество независимых директоров зависит от специфики компании.
(Независимым директором признается член совета директоров (наблюдательного совета) общества, не являющийся и не являвшийся в течение одного года, предшествовавшего принятию решения:
¾ лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа общества, в том числе его управляющим, членом коллегиального исполнительного органа, лицом, занимающим должности в органах управления управляющей организации;
¾ лицом, супруг, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные которого являются лицами, занимающими должности в указанных органах управления общества, управляющей организации общества либо являющимися управляющим общества;
¾ аффилированным лицом общества, за исключением члена совета директоров (наблюдательного совета) общества.)
Combined Code on Corporate Governance основан на принципе «Comply or Explain»:
¾ одни и те же требования не могут существовать для разных компаний, но могут быть общие принципы;
¾ компании, акции которых уже котируются на бирже, в ежегодном отчёте должны подтверждать факт соответствия кодексу либо объяснять отказ от выполнения правил.
В общем виде, на английских биржах для листингующихся компаний установлены следующие требования:
1) Наличие независимых директоров в Совете директоров компании
2) Ограничение уровня вознаграждения исполнительных директоров
3) Наличие систем внутреннего контроля и их независимость от топ-менеджмента. В качестве дополнения к внутреннему контролю – внутренний аудит в компаниях.
4) В пояснения к финансовой отчетности – раскрывать информацию о существе бизнеса и рисках, присущих данному виду деятельности.
По этому же пути пошли канадцы, немцы, французы.
Также нормативные требования к корпоративному управлению могут быть сформулированы в правилах выпуска ценных бумаг и в правилах обращения ценных бумаг на организованном рынке. Пример: Закон Sarbanes-Oxley (2002 год, США).
|
Public Company Accounting Reform and Investor Protection Act of 2002 (Sarbanes-Oxley Act of 2002) |
Audit Regulation |
Sec. 102, 104, 105 |
|
Corporate Responsibility |
Sec. 302 |
|
|
Management Assessment |
Sec. 404 |
|
|
Non-interference in the Audit Process |
Sec.303 |
|
|
Company Records |
Sec. 801 |
|
|
Disciplinary Sanctions |
Sec. 105(c)(4) |
В соответствии с этим законом создаётся Public Accounting Oversight Board:
¾ 2 высших исполнительных лица несут персональную ответственность за отчётность: они должны письменно подтвердить, что она полная и не содержит ложную информацию. Они же несут ответственность за эффективность функционирования компании;
¾ внешний аудитор должен подтвердить заявления, сделанные ответственными лицами;
¾ недопустимо вмешиваться в работу внешних и внутренних аудиторов и внутренних контролёров;
¾ несоответствие предоставленной информации несёт уголовную ответственность (штраф до 20тыс. долл. или до 20лет);
¾ возможно наложение санкций на аудиторскую фирму (отзыв лицензии, временный или постоянный запрет на осуществление деятельности, гражданские штрафы, требование пройти профессиональную переподготовку).
В РФ – обязательное раскрытие информации эмитентом ценных бумаг, которое содержится в проспекте эмиссии, в ежеквартальном отчете и необходимость публикования информации о существенных фактах.
2.11. Правовое регулирование взаимодействия предпринимательских структур с потребителями.
Государственное регулирование предпринимательской деятельности:
1) Правовое регулирование (общее регулирование ГК, и специальное законодательство)
2) Административное регулирование
3) Регулирование с помощью судебной системы (споры участников, нарушение закона, оспаривание решений надзорных органов).
Органы: глава государства, правительство, органы исполнительной власти.
Потребитель – тот, кто приобретает товар, не связанный с его предпринимательской деятельностью. Потребитель защищен слабо, поэтому государство предоставляет ему определенные права и гарантии. Эти права и гарантии распространяются в случае возмездного приобретения продукции. При безвозмездном договоре таких прав нет. Защита потребителя не распространяется на публичные отношения (с государственными структурами), так же на отношения, вытекающие из членства в организациях (ТСЖ, ЖСК).
Универсальные способы защиты гражданских прав:
¾ Признание недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления, действий должностных лиц;
¾ Самозащита права;
¾ Возмещение убытков;
¾ Взыскание неустойки;
¾ Компенсация морального вреда;
¾ Прекращение или изменение правоотношения.
В нашей стране основным нормативным актом является закон «о защите прав потребителей».
Храрктеристики товара и услуги:
Информация о качестве товара
Системы раннего информирования об опасных товарах
(RAPEX, RASFF, REACH)
Запрет распространения опасных товаров
Гарантийные сроки
Финансовые услуги и потребительский кредит
Прозрачность ценообразования
Недобросовестная реклама и недобросовестная деловая практика
Способы защиты прав потребителей
(ECC-Net, FIN-NET, SOLVIT, ADR)
Договор заключается между потребителем и предпринимательской структурой.
Некоторые договоры, заключаемые с частными лицами, могут быть квалифицированы как «публичные договоры». Такой договор заключается со всеми на равных условиях и предпринимательская структура не в праве отказать потребителю в заключении договора (банк не может отказаться принять вклад). «Публичная ферта» - приглашение заключить договор на предложенных условиях (например, скидка 70%).
В некоторых случаях государство может устанавливать тарифы или расценки по публичным договорам (прямо или опосредованно), например электроэнергия, телефон, ставки по банковским вкладам и так далее. Договор может быть объявлен «договором присоединения». Условия договора могут быть слишком обременительными, поэтому существует возможность одностороннего отказа от выполнения/заключения договора без предпринимательской компенсации.
Срок службы товара – срок, в течение которого производитель гарантирует исправность товара. Гарантийный срок – срок, когда выявляются существенные недостатки. В течение 14-ти дней можно вернуть непонравившийся товар, но неиспользованный в упаковке.
Кроме того, способом регулирования отношения с потребителями является лицензирование, которое дает фирмам доступ на рынок, то есть к потребителям.
Защита потребителя в ЕС.
Предоставление гарантий потребителю, что он получит качественный товар.
«Создание условий» - для «опасных» товаров (продукты питания, медикаменты, бытовая химия) работает система раннего оповещения. На большинство товаров в ЕС гарантийный срок 2 года (требование государства) или больший (по инициативе производителя). Существует механизм досудебного урегулирования споров. Этим занимается ОИВ. Специальные комиссии разбирают претензии потребителей. Они существуют на средства самих производителей. Ситуация рассматривается со стороны потребителя. Консультации для потребителя бесплатны.
В Российской Федерации.
В РФ ответственность по договору или по закону. Гражданские правонарушения – материальная ответственность. Tort – ответственность за неумышленное причинение вреда (небрежность, неправомерное удержание, нарушение неприкосновенности, порядка). Суд исходит из правила строгой ответственности и правила небрежности. Участники: причинитель вреда (виновный) и пострадавший. Виновный должен возмещать ущерб, только если он не предпринял должных мер по предотвращению (правило небрежности). Правило строгой ответственности распространяется на «опасные» товары: автомобили, товары с дефектом… Так же есть правило строгой ответственности с учетом взаимной небрежности – виновник отвечает за причиненный ущерб только в случае, если уровень предосторожности жертвы был не меньше чем установлено. Правило небрежности с учетом взаимных небрежностей. Ни причинитель, ни жертва не выполняют требований. Небрежный виновник признается ответственным, если жертва не небрежна.
2.12. Правовое регулирование взаимодействия предпринимательских структур между собой.
По словам Смирновой это таблица, которую она нам прислала. второй столбец+Вообще, основная идея — эти отношения прежде всего и в наибольшей степени регулируются договором (потому что равное правовое положение, имущественная самостоятельность и обособленность, свобода воли и т.п.), основы которого - гражданское (торговое) право страны.
|
Государственные органы |
Предпринимательские структуры |
Потребители (физические лица) |
|
Публичное право |
Частное право |
Частное право, усиленное публично-правовыми установлениями |
|
Распорядительная деятельность Распоряжения, властные полномочия |
Предпринимательская деятельность (договорные отношения) коммерческий договор |
Договорные отношения (Публичный договор, договор присоединения) Возможности одностороннего отказа Раскрытие информации |
|
Административная ответственность Исполнение обязанности Административное правонарушение |
Гражданско-правовая ответственность Исполнение обязанности Восстановление прав Возмещение вреда Имущественный характер |
Гражданско-правовая ответственность (строгая ответственность) Восстановление прав Возмещение вреда, в том числе моральный вред Имущественный характер, в том числе штрафы |
|
Способы защиты прав Жалоба Судебный порядок Общественная защита |
Способы защиты прав Судебный порядок Третейский суд Досудебный порядок |
Способы защиты прав Судебный порядок (дополнительные права) Досудебный порядок (омбудсман) |
